行政書士 行政法 問101：国賠法1条・法令適合処分と国賠・行政裁量と国賠

オが正しい記述です。最高裁は規制権限の不行使について、「権限行使が具体的に求められており、不行使が著しく合理性を欠く」場合に国賠法1条の違法を認定しています（筑豊じん肺訴訟・最判平16.4.27、水俣病関西訴訟・最判平16.10.15等）。アは「適法な行政行為を原因とする国賠は常に認められない」としていますが、行政行為の取消事由の有無と国賠法上の違法は別概念であり、取消事由がない（行政行為が適法と評価される）場合でも国賠が認められる可能性は否定されていません。ウは「取消判決が確定すれば国賠の違法も当然に認められ、故意・過失の立証も不要」としていますが、取消訴訟の「違法」と国賠の「違法」は別概念であり、取消判決があっても国賠の違法・過失が自動的に認められるわけではありません（誤り）。エは「不作為は常に対象外」としていますが、不作為型の国賠は認められています（誤り）。

行政裁量と国家賠償の関係を整理します。適法判断と国賠の関係（ア誤り）: 行政行為の取消訴訟における「違法」と国賠法上の「違法」は必ずしも同一ではありません。取消事由がない（行政行為が適法）と判断された場合でも、国賠法上の「違法」が認定される理論的可能性は否定されません（ただし実際には難しい）。裁量権行使と国賠（イ）: 裁量権の範囲内の行使について国賠法上の違法を認定することは、通常は困難です。イの記述は「例外的に」という留保付きで国賠違法の可能性を示しており、理論的に成り立ちうる記述ですが、通常の裁量内の行為に国賠違法を認めることは判例上ほとんど認められていません。取消事由と国賠の別個性（ウ誤り）: 取消訴訟の違法（行政行為が法律に違反する）と国賠の違法（公務員の職務義務違反・過失）は概念的に異なります。ウは「取消判決が確定すれば国賠の違法も当然に認められ、故意・過失の立証も不要」としていますが、これは両者の違法概念を同一視する誤りです。取消判決があっても国賠の違法・過失は別途判断され、自動的には認められません（在宅投票制度廃止事件・最判昭57.4.1等の趣旨）。不作為の国賠（エ誤り・オ正しい）: 規制権限の不行使（不作為）も「公権力の行使（不行使）」として国賠法1条の対象となります（エが誤り）。筑豊じん肺訴訟・水俣病関西訴訟等の判例は不作為型の国賠責任を認定しており、オはこの判例の趣旨を正確に表現しています（オが正しい）。

【理論的背景】

規制権限不行使（不作為）の国賠責任は、20世紀後半から21世紀にかけて発展してきた重要な法理です。行政庁は一般的に規制権限行使について広い裁量を有しますが、特定の被害者に対して「具体的な危険が差し迫り、行政庁がその危険を認識しながら権限行使を怠った」場合には、この裁量が収縮して権限行使義務が生じ、不行使が国賠法上の違法となる（裁量の収縮・零収縮論）、という考え方が判例に反映されています。筑豊じん肺訴訟（最判平16.4.27）は炭坑労働者のじん肺被害に対する国の規制権限（労働安全衛生法等）不行使の違法性を認定し、水俣病関西訴訟（最判平16.10.15）は水質汚濁防止法等に基づく規制権限の不行使の違法性を認定した、いずれも重要なリーディングケースです。

【実務・条文構造】

規制権限不行使の国賠責任の成立要件（判例から導かれる要素）：①権限行使を可能にする法的根拠（規制権限）が存在すること、②被害者に対する具体的危険が認識可能な状態であったこと、③権限行使によって被害を防止・軽減できた相当程度の可能性があること、④権限不行使が社会通念上著しく不合理であること（「著しく合理性を欠く」）——これらが揃って不作為の国賠違法が認定されます。行政裁量との関係：裁量権の範囲内での不行使は原則として国賠違法にならないが、上記要件が揃う場合には「裁量が収縮して権限行使義務が生じる（零収縮論）」という法理により、不行使が違法と評価されます。

【試験での位置づけ】

「適法行政行為と国賠（別概念・アの誤り）」「不作為も国賠の対象（エの誤り）」「規制権限不行使の国賠要件（著しく合理性を欠く不行使）（オ正しい・筑豊じん肺・水俣病関西の判例）」が行政書士試験の発展論点として出題されます。記述式では「規制権限の不行使が国賠違法となる要件」が問われることがあります。

【各選択肢の発展補足】

• ア（誤）: 行政行為が取消事由なし（適法）と判断されても、職務行為基準説のもとで国賠の違法が認定される理論的余地は否定されていません。ただし実際にはほとんど認められません。
• イ（誤）: 裁量権の範囲内で適法に行われた行為について、損害が大きいことを理由に国賠違法を認める判例はなく、この記述は通説・判例の理解を超えており正しいとはいえません。国賠違法は「職務上の注意義務違反」によって判断され、損害の大きさと公益の比較衡量のみで違法が基礎づけられるわけではありません。
• ウ（誤）: 取消訴訟の「違法」と国賠の「違法」は別概念であり、取消判決が確定しても国賠の違法・過失が「当然に」認められるわけではありません。「故意・過失の立証不要」とする点も誤りで、国賠法1条は故意・過失を要件とします（職務行為基準説）。取消判決と国賠認容を直結させる典型的な誤り選択肢です。
• エ（誤）: 「不作為は公権力の行使に当たらない（常に国賠法1条の対象外）」は誤り。判例（筑豊じん肺・水俣病関西）は不作為型国賠責任を認定しています。
• オ（正）: 「具体的に権限行使を求められながら怠り、重大な損害が生じた」という規制権限不行使の国賠違法の典型的要件を正確に表現しています。

【根拠条文】

国家賠償法 第1条第1項（公権力の行使による損害賠償・不作為型も含む）

【参照判例】

筑豊じん肺訴訟（最判 平成16年4月27日・規制権限不行使の国賠責任）、水俣病関西訴訟（最判 平成16年10月15日・規制権限不行使の国賠責任）

【補足】

「不作為（規制権限不行使）も国賠法1条の対象（○）」「裁量が収縮して権限行使義務が生じる→不行使が著しく合理性を欠く→国賠違法（○）」「適法行政行為と国賠は別概念（○）」の3点。筑豊じん肺・水俣病関西訴訟は不作為型国賠の代表的判例として必ず覚える。