行政書士 行政法 問42：行政法総論・行政手続法

行政指導は原則として法的拘束力のない任意の要請であり、「処分」（行政庁の公権力の行使として相手方の権利義務を具体的に形成する行為）には該当しないとされています。

しかし例外的に「処分性が認められる」行政指導があります。判例（最判平成17年7月15日）は医療法上の病院開設中止の勧告について、社会保険指定との関係で相手方の権利・地位に直接具体的な影響を与えるとして、処分性を認めました。

ウが正しい。 最高裁は病院開設中止勧告に処分性を認めた事例があります。

ア（誤）: 行政指導に処分性が認められる場合には取消訴訟が可能（例外がある）。国賠のみとは限りません。エ（誤）: 行政指導は原則として「処分」には当たりません（例外的に処分性が認められる場合があるにすぎない）。オ（誤）: 処分性が認められない行政指導には審査請求も取消訴訟もできません。

処分性の判断基準: 取消訴訟の対象となる「処分」（行訴法3条2項）は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」であり、「行政庁が法令に基づき優越的な立場から相手方の権利義務を具体的に形成・確定する行為」と解されています（公権力性・法的効果性）。

行政指導の処分性（原則・例外）:

• 原則: 行政指導は任意の協力要請であり、法的拘束力なし→処分性なし。
• 例外: 行政指導であっても、法的効果（相手方の権利義務への具体的影響）が生じる場合には処分性を認める（判例の傾向）。

病院開設中止勧告（最判平成17年7月15日）（ウが正しい根拠）:

医療法（平成9年法律125号による改正前のもの）30条の7の規定による病院開設中止の勧告は、①これに従わないと相当程度の確実さで保険医療機関の指定を受けられなくなるという実質的な不利益を招く（指定がなければ事実上病院経営が困難）、②相手方の権利・地位に直接的・具体的な影響を与える、という実質的効果から処分性が認められました（最判平成17年7月15日・民集59巻6号1661頁）。

行政不服審査法と行政指導（オが誤りの根拠）:

行政指導が「処分」に当たらない場合（原則）、審査請求の対象にもなりません（行審法2条の「処分」）。処分性のない行政指導には取消訴訟も審査請求も使えません。

【理論的背景】

処分性の拡張問題は、行政法学・行政事件訴訟法の中で最も活発に議論されてきた分野の一つです。行政の活動が多様化する中で、従来「処分」に当たらないとされていた行政活動（行政指導・行政計画・行政上の合意等）についても、実質的に相手方の権利・地位に影響を与える場合が増加しています。判例は「実質的な法的効果」を基準として処分性を個別に判断する傾向にあります（判例の実質的法的効果基準）。

行政指導の処分性認定の比較法的背景: アメリカ行政法ではAPA（行政手続法）上の「final agency action」（最終的行政行為）に広く司法審査を認めており、日本法の「処分性」の限定的解釈よりも広い救済を認めています。日本でも行政訴訟の実効性確保の観点から処分性を積極的に認める傾向が現れています（2004年行訴法改正後の判例の傾向）。

【実務・条文構造】

最判平成17年7月15日（病院開設中止勧告）の判旨の骨子（要約）:

本判決は、医療法（平成9年法律125号による改正前のもの）30条の7に基づく病院開設中止の勧告について、勧告に従わない場合には相当程度の確実さをもって病院を開設しても保険医療機関の指定を受けられなくなるという結果をもたらすこと、日本においては保険医療機関の指定を受けずに診療を行う病院がほとんど存在しないという実情からすると、勧告は実際上病院開設を断念させる効果を持つことを指摘し、こうした勧告の保険医療機関指定との関係における効果を踏まえれば、行政事件訴訟法3条2項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たると判断しました（民集59巻6号1661頁）。

この判決のポイントは、形式上は行政指導である「勧告」であっても、相手方の権利・地位に実質的・直接的に影響を与える場合には処分性が認められうるという実質的考量にあります。

国家賠償と取消訴訟の関係（アが誤りの根拠の展開）:

行政指導が違法である場合（行手法32条〜36条等の違反や、行政指導が権限の範囲を逸脱する場合等）、国家賠償請求訴訟を提起することは可能です。ただし国賠請求のみが手段ではなく、処分性が認められれば取消訴訟・義務付け訴訟も可能です。

【試験での位置づけ】

行政書士試験では「行政指導の処分性（原則なし・例外的に認められる場合あり）」「病院開設中止勧告に処分性を認めた判例（最判平成17年7月15日）」「行政指導への審査請求・取消訴訟の可否（原則不可・処分性が認められる例外あり）」が頻出です。また「行政指導だから処分性なし」という一般化と「例外的に処分性が認められる場合」の対比を押さえてください。

【各選択肢の発展補足】

• ア（誤）: 処分性が認められる例外的な行政指導には取消訴訟が使えます。また処分性がない場合でも、当事者訴訟や国賠請求等の手段があり、「国賠のみ」は過度な一般化。
• イ（誤）: 行政指導に法律の根拠が不要であることはすでに確認済み（行手法32条1項）。法律の根拠なしは即違法ではありません。法律の根拠がない場合でも、行政機関の所掌事務の範囲内で行われる行政指導は適法です。
• ウ（正）: 最判平成17年7月15日が病院開設中止勧告に処分性を認めた。
• エ（誤）: 行政指導は原則として「行政庁の処分その他公権力の行使」には当たりません。例外的に処分性が認められる場合があるにすぎない。
• オ（誤）: 処分性がない行政指導には審査請求も取消訴訟も使えません（審査請求は「処分」が対象）。「取消訴訟は認められていないが審査請求はできる」という解釈も誤り。

【根拠条文】行政事件訴訟法 第3条第2項（取消訴訟の対象・処分性）

【参照判例】病院開設中止勧告の処分性（最高裁判所判決 平成17年7月15日）

【補足】行政指導の処分性は原則なし。例外：実質的に相手方の権利・地位に直接影響を与える場合（病院勧告等）。処分性のない行政指導には審査請求も取消訴訟も不可。