マン管 民法・区分所有法 問16｜抵当権・根抵当権

抵当権は「担保として使う」だけで、物を占有しません（ア：誤り）。占有するのは質権です。抵当権の効力は建物に付合したもの（増築部分等）にも及びます（イ：誤り）。賃料への物上代位は認められます（ウ：誤り）。専有部分と敷地利用権は原則として分離して処分できないため、マンションの専有部分の抵当権はその敷地利用権にも及びます（エ：正しい。規約で分離処分を認めた場合を除く）。正答はエです。

区分所有法22条1項は、敷地利用権が数人で有する所有権その他の権利である場合、規約に別段の定めがない限り、専有部分とその専有部分に係る敷地利用権とを分離して処分することができないと規定しています。このため専有部分に設定された抵当権はその敷地利用権にも及ぶものとして扱われ、敷地権の登記がある場合、建物についてされた抵当権の登記は敷地権についてされた登記としての効力を有します（不動産登記法73条1項）。エが正答。アについて、抵当権は占有を移転しない非占有担保物権です（民法369条1項参照）。抵当権設定者は引き続き不動産を使用・収益できます。アは誤り。イについて、民法370条は「抵当権は、抵当地の上に存する建物を除き、その目的である不動産に付加して一体となった物に及ぶ」と規定します。増築部分・附属物等付合物にも抵当権の効力が及ぶため、イは誤り。ウについて、民法372条が準用する304条（先取特権の物上代位）により、抵当権者は目的物の売却・賃貸・滅失・毀損により債務者が受けるべき金銭に物上代位できます。賃料への物上代位は最判平成元年10月27日で認められており、ウは誤り。

抵当権（民法369条〜396条）はマン管試験で区分所有権・敷地利用権との関係で出題されます。非占有担保物権としての抵当権の最大の特徴は「設定者が使用・収益を継続できる」点であり、これが企業・個人の資金調達を容易にする制度設計です。民法370条（付加一体物）は抵当権の効力範囲を定め、付合した物・従物（抵当権設定当時に存在した従物にも効力が及ぶとするのが判例）に効力が及びます。物上代位（民法372条準用304条）の手続きとして、抵当権者は払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければなりません（304条1項ただし書）。マンションの専有部分と敷地利用権の一体性（区分所有法22条1項）により、専有部分に設定した抵当権は原則として敷地利用権にも及び、競売の際も専有部分と敷地利用権は一体として売却されます。敷地権付き区分建物については、建物のみを目的とする担保権に係る権利に関する登記は、原則としてすることができません（不動産登記法73条3項）。なお抵当権の効力が付加一体物に及ぶという370条の原則には、設定行為に別段の定めがある場合などの例外があります（同条ただし書）。根抵当権（民法398条の2〜398条の22）は極度額の範囲内で不特定の複数債権を担保する抵当権の変形で、管理会社・建設業者等が管理組合・マンション所有者に対して設定することがあります。根抵当権の確定（元本確定・特定の時点での確定）後は、通常の抵当権と同様の規律が適用されます。個人根保証の極度額設定（民法465条の2）は2020年改正で個人の根保証全般に拡大されており、管理組合が個人保証人に根保証を設定させる場合も適用されます。