行政書士 行政法 問154｜行政事件訴訟法・仮処分の排除

エが正しい記述です。行政事件訴訟法44条は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」についての仮処分禁止を規定しており、行政の私法的行為（契約・財産管理等）は「公権力の行使」に当たりません。そのため、44条の適用範囲外の行政活動（私法的行為）については、民事保全法上の仮処分（差止め・仮差押等）を利用することができます（エ正しい）。アは「すべての行政活動（私法上の契約を含む）について仮処分が完全に禁止されている」としていますが、44条の対象は「公権力の行使に当たる行為」に限られ、行政の私法的行為には44条は適用されません（ア誤り）。イは「抗告訴訟で争う場合に特有の排除」としていますが、44条は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」という行為の性質で仮処分を排除しており、抗告訴訟で争う場合に限る定めはありません（イ誤り）。ウは「原告にとって常に不利」という断定が誤りです（執行停止は場合によっては取得容易）。オは「裁判所が職権で処分の効力を停止できる」とする点が誤りで、執行停止は申立てにより行うものであり（25条2項）、職権による執行停止の規定はありません。

行訴法44条の仮処分排除の適用範囲と代替手段を整理します。

44条の適用範囲: 「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」。これは行政庁が優越的地位に基づいて一方的に行う行政活動です。

私法的行為への44条の不適用（エの根拠）: 行政庁が私法的・対等的立場で行う行為（行政契約・公有財産の賃貸借・補助金交付等の契約的行為）は「公権力の行使」に当たらないため、44条の適用外です。これらについては民事保全法の仮差押・仮処分が利用可能です。

アが誤りの根拠: 44条が禁止するのは公権力行使に限られ、すべての行政活動について禁止するわけではありません。

当事者訴訟と仮処分（イの検討）: 実質的当事者訴訟（行訴法4条）は公法上の権利義務関係の確認等を求める訴訟で、行政庁の「処分等」を争うものではない場合は44条の適用がなく、民事保全法の仮処分が利用可能です。ただし44条は行為の性質（公権力の行使に当たるか）で仮処分を排除しており、抗告訴訟で争う場合に特有の排除とするイは誤りです。

執行停止（25条）の要件: 申立てにより、「重大な損害を避けるため緊急の必要」（25条2項）があることが必要で、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」「本案について理由がないとみえるとき」は停止できません（25条4項）。民事保全との比較で一般的には取得が難しいとされますが、「常に不利」とは断言できません（ウ誤り）。

【44条の立法趣旨と公権力行使の排他性】

行政事件訴訟法44条が行政庁の処分等に対する民事仮処分を排除する趣旨は：①行政処分の効力停止は行政上の執行停止制度（25条以下）で対応するという制度的完結性（抗告訴訟との対応関係）、②行政庁の公権力行使を民事裁判所の仮処分命令で自由に停止させることは行政の公益的活動を不当に阻害する危険、③行政の自律性と司法統制のバランス、という考慮によります。民事保全法の仮差押・仮処分は要件が比較的ゆるやかで、行政の重要な公益的活動（課税処分・許認可取消等）が安易に停止されることを防ぐために、行訴法が特別法として44条を設けています。

【「公権力の行使」の範囲（エの詳細・アの誤りの詳細）】

44条の「公権力の行使に当たる行為」は、行政庁が国民に対して一方的・権力的に効果を発生させる行政行為（処分）や、これに準ずる行為です。公権力行使の判断基準は取消訴訟の「処分性」と概ね連動します（取消訴訟の対象となる処分等は44条の適用対象）。一方、行政庁が私人と対等な立場で締結する行政契約（物品購入契約・土地賃貸借等）、行政財産の管理上の行為、補助金交付の私法的側面等は「公権力の行使」に当たらず、これらに対しては44条の適用がなく、民事保全（仮差押・仮処分）の利用が可能です。アは「すべての行政活動（私法上の契約を含む）について」仮処分が禁止されるとしており、44条の対象を私法的行為にまで広げている点で誤りです。

【仮の義務付け・仮の差止め（行訴法37条の5）との関係】

2004年改正で導入された仮の義務付け（申請型・非申請型の義務付け訴訟に付随）・仮の差止め（差止め訴訟に付随）は、行政事件訴訟の「仮の権利保護」として機能します（行訴法37条の5）。これらは民事保全とは異なる行政事件訴訟法固有の保全手段です。仮処分（民事保全）と仮の義務付け・仮の差止め（行訴法37条の5）は別制度であり、後者は仮処分排除規定（44条）の制約を受けません（義務付け訴訟・差止め訴訟という抗告訴訟に付随する特別の保全手段として整備されているため）。

【執行停止は申立てによる（オの誤り）】

行訴法25条1項は取消しの訴えの提起は処分の効力等を妨げないと定め、25条2項は「処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて」執行停止をすることができると規定しています。25条3項は重大な損害を生ずるか否かの判断に当たり損害の回復の困難の程度等を考慮・勘案すると定める規定であり、裁判所が職権で執行停止をする規定はありません（オ誤り）。取消訴訟の原告が処分の効力停止を求めるためには、25条2項の申立て（重大な損害・緊急の必要の要件充足）が必要です。

【試験対策：仮処分排除の理解と判例】

行政書士試験では44条の仮処分排除と25条の執行停止（要件・内閣総理大臣の異議）がセットで出題されることが多いです。「行政処分の公権力性→民事仮処分排除→行政上の執行停止制度で代替」という制度の流れを理解し、私法的行為との区別（エ）が具体的事例で問われることに備えてください。

【根拠条文】

行政事件訴訟法 第25条（執行停止・申立て）、第27条（内閣総理大臣の異議）、第37条の5（仮の義務付け・仮の差止め）、第44条（行政庁の処分等に対する仮処分の排除）

民事保全法 第2条（仮差押・仮処分の種類）